商標權人授權製作的仿品鑑定報告爭論
商標仿品鑑定在實務上大多是由商標權人或其授權者為之。在仿品的品質、價格、外包裝、產品說明書，甚至商標圖樣與真品明顯有別時，由商標權人授權製作的仿品鑑定報告無太多爭議。但在仿品欠缺一般肉眼可辨識的明顯缺陷、真品本身不具有任何辨識碼等技術上可識別特徵，或者基於產品的特性難以辨別真假，例如：未經商標權人同意流入市場的A貨、二手商品的轉售等案例，此時商標權人授權製作的仿品鑑定報告即可能產生爭議。以往曾發生：代理人誤認真品為仿品，而提出烏龍告訴案1，以及二手精品販賣業者被控販賣假包2，臨訟雙方各自提出正反相左的鑑定意見等案例。由商標權人自行或者授權製作的鑑定報告在此類型案件中受到球員兼裁判的中立性質疑。
對於前述肉眼難以輕易辨識的仿品鑑定案件，目前是透過訴訟中的證據調查程序，以期衡平兼顧兩造利益：
(一) 民事訴訟部分
1. 最高法院近日以109年度台上字第2370號民事判決，對於商標仿品鑑定在訴訟程序上應踐行的調查證據方法表達其法律見解：
(1) 在該案中，A商標權人據其經銷商員工C製作的鑑定報告，主張B公司經營的電視購物頻道及電商平台銷售A名牌手錶仿品，B公司在前述行銷管道中介入商品的挑選、促銷、交易等過程等，使消費者認知締約對象為B公司而非銷售產品的供貨商，訴請B公司應就其基於出賣人的地位積極行銷仿品之行為，對A負商標直接侵權損害賠償等責任，雙方纏訟多年，經智財法院(現改制為智慧商業法院)107年度民商上更(一)字民事第2號判決判准A公司之請求。B公司曾於訴訟中抗辯無從確認其銷售產品為仿品，因為製作鑑定報告的證人C不僅是A所屬經銷商的員工，與本件有利害關係，不足為「公正誠實」之鑑定；且曾經在另案出具將真品誤認為仿冒品的錯誤鑑定報告，在本案又僅以照片而非真品為比對，無鑑定本件爭議商品真偽之專業能力，法院不應採憑C的鑑定證詞，因此向法院聲請A公司應提出相同型號、款式之手錶真品，由法院選任公正專業之鑑定人逐一比對，鑑定本件查獲手錶是否為仿冒品。法院否准B公司的抗辯，主要理由大致與以往法院見解雷同，即：證人C是商標權人A獨家授權製造商的產品防偽經理，具有鑑定A手錶之專業能力，且非A公司員工，與A公司無直接利害關係，其證稱扣案之手錶為仿冒品，自可採信。A公司除前述授權製造商以外，未授權任何機構或人員進行A品牌之鑑定工作，坊間不可能有任何深入瞭解A品牌所有防偽設計之專業人員能夠進行鑑定。
(2) B公司對前述爭議提起上訴，最高法院廢棄原審判決、發回重新審理並闡明：當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286條規定甚明。當事人聲明之證據，倘與待證事實非無關聯，或足以影響法院之心證，即不得預斷其結果，認無必要而不予調查。B公司前述調查仿品之聲請攸關該公司經營的購物網及電視購物台販賣本件手錶是否侵害本件商標權，與待證事實顯然非毫無關聯，原審自應依法予以調查。據以為廢棄原判決再度發回更審之理由。
2. 惟應留意者，民事訴訟程序採當事人進行主義，倘若被告方不積極行使訴訟答辯權，怠於檢證挑戰及檢視商標權人授權鑑定人之獨立性及可信賴性(例如透過法院請求原告開示鑑定過程)，法院將仍傾向採信商標權人或其授權者提出之鑑定意見書(智財法院(現改制為智慧商業法院)105年民商訴字第49號民事判決意旨參照)。
(二) 刑事訴訟方面
1. 與前述民事訴訟程序不同，在刑事訴訟程序，由商標權人授權製作的鑑定報告，屬於私文書，必須具備證據能力及經合法調查，始得採為有罪判決之認定基礎(最高法院90年度台上字第1408號、100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照)，因此，法院在刑事訴訟程序負有主動依職權調查確認商標權人製作的仿品鑑定報告真偽義務。
2. 以智財法院(現改制為智慧商業法院)108年度刑智上易字第79號判決為例：
(1) 該案之被告甲透過中國大陸淘寶網站或者消費者轉售購得乙牌手機拆卸取得的二手零件後，在台灣店面提供維修、更換及販賣乙牌手機零件服務，商標權人乙透過檢警搜索、扣押程序扣得電源轉接器、連接線、手機電池、手機螢幕面板等商品，乙據其授權之維修中心工程師丙製作的鑑定報告主張前述扣得商品均為仿品，對甲提起意圖販賣而陳列仿冒商標商品等告訴，並經檢察官提起公訴。
(2) 惟地方法院據下列理由認定本件鑑定報告無證據能力、不可採信，判決甲無罪，二審法院亦維持同一見解：
① 鑑定書面之內容應包括「鑑定之經過及其結果」，刑事訴訟法第206條第1項定有明文，所謂鑑定之經過，指實施鑑定之程序與步驟，包括：(1)實施鑑定者具備之專業資歷、(2)鑑定之方法、(3)因鑑定之必要而為資料之蒐集與其內容、(4)所為判斷意見之原理根據、(5)推論之理由等項；鑑定書面除應明確說明其鑑定之結果外，鑑定之經過尤應「翔實記載」，足供法院及當事人檢驗該鑑定意見之判斷與論證，以具備法定要件。
② 本件扣案商品不能排除係輾轉收購之二手商品使外觀產生氧化、鏽蝕等折舊狀況，致無從以外觀判斷扣案物品必然為仿品。
③ 至於丙製作的鑑定報告或其當庭之證述，均僅簡略說明鑑定結論，欠缺詳細鑑定方法，鑑定人丙當庭復表示欠缺「專業儀器」等，無法確認扣案物品是否為仿冒品，或者主張基於營業秘密無法當庭指出真品與扣案物品應比對之部位或位置或進行有限度之說明，且經法院當庭曉諭告訴代理人聲請秘密保持令，以兼顧雙方利益時，後者仍明確拒絕，以致法院、被告及辯護人均無法審核檢驗本案鑑定意見之判斷與論證，違反刑事訴訟法第206條第1項「翔實鑑定經過」之規定，同時架空刑事訴訟法第166條以下對被告之對質詰問權，使法院認定本件鑑定報告無證據能力、鑑定人當庭證詞無證明價值。
3. 透過刑事訴訟的法定調查證據程序檢視私人製作的鑑定報告，則可能因為檢驗技術的侷限性、證據資料的完整與否、以及商標權人對營業秘密之考量等，使訴訟結果產生相對不確定性，實務就此仍在尋求平衡之道。
1 臺灣基隆地方法院刑事判決98年度易字第414號刑事判決、智財法院(現改制為智慧商業法院)108年度刑智抗字第4號刑事裁定意旨參照。
2 智財法院(現改制為智慧商業法院)105年度民商訴字第49號民事判決參照。
<資料來源：聖島國際專利商標聯合事務所 >