近期實務對專利侵權行為人主觀故意或過失之認定
一、專利侵權之民事救濟方式，依其性質可分為二大類型，其一為「除去、防止侵害」類型，性質上類似物上請求權之妨害除去與防止請求，客觀上以有侵害事實或侵害之虞為已足，毋須再論行為人之主觀要件；另一者為「損害賠償」類型，主觀上應以行為人有故意或過失為必要。為避免適用上之疑義，專利法於民國(下同)100年間修正時將前述二項於該法96條第1項及第2項分別臚列規範，以杜爭議。近期最高法院連續將兩案發回更審，都與原法院未在判決理由敘明侵權行為者主觀上具有侵權之故意或過失而判准專利侵權損害賠償請求有關，介紹實務近期發展如後。
二、故意或過失之認定
(一) 臺灣法律就民事侵權責任之成立，採取過失責任主義，以行為人具有故意或過失為必要，故侵害專利權之損害賠償，亦須加害人有故意或過失始能成立(專利法第96條第2項及同法第120條參照)。
(二) 故意與過失之定義
何謂故意或過失，民法及專利法均未有明文，以往判決經常援引刑法第13條及第14條之規定說明：
1. 所謂故意者，係指行為人對於構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。
2. 至於過失者，行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。亦有判決進一步以行為人是否盡善良管理人之注意義務判斷。
(三) 專利權人應負舉證責任
1. 專利權人提起訴訟時，應先就其訴之原因事實負舉證之責任(民事訴訟法第277條參照)，其中即包括被告之主觀歸責事由。
2. 而法院向來均根據具體案件情況，綜合考慮訟爭雙方營業項目、營業規模，包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務等之違反。鑑於專利採登記及公告之公示制度，可供不特定第三人查閱，且目前電腦網路及專利資料庫之利用檢索普及便利，參以專利權人經常配套採取專利標示及發函通知侵權等措施，法院一般都能接受被控侵權者至少構成應注意、能注意而不注意之過失專利侵權責任。
三、近期法院見解
(一) 近期最高法院連續將兩件專利侵權損害賠償訴訟案發回更審。探究其判決理由如後：
1. 最高法院113年度台上字第620號民事判決
(1) X為皮帶頭結構改良專利權人，專利期間自108年3月1日起至117年12月13日止(下稱系爭專利)。X認為Y公司製造、嗣後由Z公司販售的皮帶(下稱系爭皮帶)侵害系爭專利權，對Y及Z訴請分別賠償前述製、售仿品之侵權損害，並指稱Z為服飾與相關配件專業銷售商，其於108年5月起向X訂購標示含有專利證書號之皮帶，應知悉系爭專利存在而仍販售，具有侵權之故意或過失。二審法院判准X之請求。
(2) Y及Z上訴抗辯：Y將系爭皮帶交予Z販售時，系爭專利尚未公開，Y無從知悉系爭皮帶有侵權之虞，至於Z僅是零售業者，無加工製造能力，且部分系爭皮帶須以工具拆解後，才能辨別是否侵害系爭專利權，Z基於信賴Y是合法製造而販售系爭皮帶，俟接獲X函告涉有侵權爭議，隨即停止販售，並函詢Y，Y及Z主觀上均無侵害系爭專利權之故意或過失。
(3) 最高法院認為前述抗辯為影響損害賠償之主張是否成立之重要防禦方法，而將本件發回續行調查。
2. 最高法院112年度台上字第2702號民事判決
(1) 專利權人指控被告製造和安裝的迴轉式攔污柵侵害其專利 權並請求損害賠償，經二審法院判准。
(2) 最高法院認為，被控侵權者自一審即抗辯其早於涉案專利 申請日之前即已提供涉案產品細部設計圖予施工處實施，或已完成必須之準備，有專利法第120準用同法第59條第1項第3款之適用，原審未就此項抗辯予以調查，亦未說明被控侵權者主觀上有何故意或過失侵害涉案專利權，均有違誤，將原判決廢棄發回續行調查審理。
(二) 先使用權抗辯同時構成阻卻故意或過失之侵權防禦方法
上述兩案均涉及被控侵權者提出「涉案專利申請前已在國內實施，或已完成必須之準備者」的抗辯情形（參照專利法第59條第1項第3款及同法第120條）。在涉及此類先使用權抗辯的情況下，由於被控侵權行為通常具有連續性而橫跨專利申請日之前後，此時，即便先使用權抗辯是否成立仍有待進一步調查，被控侵權者同時抗辯專利尚未申請或者甫經申請，專利公示效力未及達到彼等之主張，亦被近期法院認為是影響損害賠償請求權是否成立的重要爭點。因此，專利權人如擬就專利初申請獲准時期之侵權案件主張權利時，宜留意強化對被控侵權者主觀意圖之釋明。
<資料來源：聖島國際專利商標聯合事務所。https://www.saint-island.com.tw/Tw/News/News_Info.aspx?IT=News_1&CID=266&ID=113168>