SBIR-經濟部中小及新創企業署小型企業創新研發計畫

表情符號(emoji)在數位時代下，可謂無所不在，無論在平台發文、通訊軟體傳訊息、甚至行銷材料等，都可見到表情符號的存在，而表情符號本身，是否可受到著作權法保護，若可受保護，其保護的範圍是否會有不同，本文謹從Cub Club Investment(下稱「Cub Club」)於2020年對Apple Inc.(下稱「Apple」)提起關於表情符號抄襲的訴訟，雙方之相關主張及近期美國加州北區地方法院駁回Cub Club起訴之見解，來看表情符號在著作權法下的相關議題。另，本件判決尚有商業表徵(trade dress)議題之討論，但本文將僅以著作權的範疇為限進行討論，先予敘明。

一、案件背景

表情符號是數位影像或標誌，用來表達傳送人的想法或情緒者，而表情符號在數位時代下無所不在，流通於智慧型手機的通訊及社交媒體平台。在2013年之前，人們只有有限的表情符號選擇可以代表自己，特別是有關於種族或膚色，在2013年，Katrina A. Parrott(下稱「Parrott」)的女兒提出「若人們可以送出跟自己相像的表情符號，會是很棒的事對吧」之概念後，其便期望能將種族多元化帶入數位溝通之中，Parrott遂開發一個創新的方式並集結團隊創造各種種族、性別等的表情符號，希望能為表情符號注入多元性，Parrott後來成立Cub Club並建立iDiversicons品牌，推出世界上第一組多元化表情符號，於2013年10月11日，iDiversicons的表情符號在Apple應用程式商店上架。Cub Club在2013年7月31日為其包含五種膚色色調的表情符號向美國著作權局(U.S. Copyright Office)登記著作權，現今，Cub Club已擁有超過20個著作權登記的多元化表情符號(註1)。

Cub Club為了讓表情符號可以讓更多消費者使用，於2013年11月5日，Parrott加入了統一碼聯盟(Unicode Consortium)，並積極參於統一碼技術委員會(Unicode Technical Committee (“UTC”))，以此作為提升科技業的領導業者對於數位多元性、包容性相關的議題意識的手段。Parrott為此向UTC提議將膚色色調多元的表情符號納入標準統一碼(Unicode Standard)中，後續並參與多個UTC會議(註2)。

在2014年5月的UTC會議中，Parrott遇到了Apple的資深軟體工程師Peter Edberg(下稱「Edberg」)，在他們見面後，Edberg查看了iDiversicons的網站，Parrot還給了Edberg存放有iDiversicons表情符號範例的隨身碟，其後，Edberg協助安排Parrott與Apple當時的軟體框架及字體資深協理(Senior Director for Frameworks and Fonts)Celia Vigil(下稱「Vigil」)進行開會，Edberg亦將先前從Parrot處取得的表情符號範例分享給Vigil(註3)。

其後，Edberg持續聯絡與支持Parrot，然而在2014年10月23日，Edberg向Parrot表示Vigil不認為Cub Club能有機會跟Apple合作，並表示Apple自己的人性化界面設計師可能會利用iDiversicons表情符號的基礎去開發多元化表情符號。在2015年4月9日，Apple發表了其第一個利用五種膚色的鍵盤選擇清單的多元化表情符號(如下圖1) (註4)。

(圖1(註5))

對此，Cub Club起訴主張Apple抄襲了iDiversicons的表情符號，且Apple的表情符號與Parrot與Apple團隊分享的iDiversicons的表情符號相同或至少實質近似，且相關表情符號受到著作權法保護。舉例而言，Apple五種膚色版本之「迎面而來的拳頭」(Oncoming Fist)表情符號(如下圖2)，與Cub Club的對應表情符號構成相同或實質近似，且其他Apple的表情符號也與Cub Club的表情符號構成相同或實質近似，包含「比讚(豎起大拇指)」(如下圖3)、「手背食指向上指」、「手背食指向下指」、「手背食指向左指」、「手背食指向右指」、「食指向上指」、「耳朵」(如下圖4)等(註6)。

(圖2(註7))

(圖3(註8))

(圖4(註9))

二、法院見解(註10)

Cub Club所主張Apple抄襲的是關於讓人們可以傳送種族多元化的表情符號的概念。但法院認為，即便Cub Club起訴主張的內容均為事實，亦即Apple確實抄襲了種族多元化表情符號的概念，但由於Cub Club並沒有提出其表情符號的哪些受到著作權保護的元素被抄襲，因此法院駁回Cub Club本件著作權之主張。

法院重申著作權法並沒有禁止所有的複製行為，若欲主張著作權侵權，則原告必須指出被告有重製受著作權保護的表達(protected expression)，以建立被告有不法挪用的行為。法院指出，若系爭概念下之所含有的表達是廣的，則爭議作品可能因構成「實質近似」(substantially similar)而侵害原告著作權，反之，若系爭概念下的表達範圍較窄，則原告著作權的保護也會較薄(thin)，此時，爭議作品必須「幾乎完全相同」(virtually identical)才會構成侵權。

本件系爭著作為Cub Club對於種族多元化表情符號概念的表達，Cub Club起訴書所提到的每一個表情符號都是依照此概念所為的變化，相關表情符號係描繪身體某些部位的特定姿勢，例如：比讚、倒讚、握拳…等等，並以不同膚色呈現。法院認為並沒有太多其他方式可以表達此概念，畢竟，畫出比讚手勢的方式並沒有太多不同方式，且可選擇的不同膚色也有限，換言之，法院認為Cub Club的表情符號只有非常薄(thin)的著作權保護，必須與其幾乎完全相同才會構成侵權。

在本件中，Apple的表情符號並沒有和Cub Club的表情符號「幾乎完全相同」，將兩者進行比對後，仍存在許多差異之處，舉凡Cub Club的表情符號是以漸層顏色填充，而Apple的表情符號顏色則較為一致；Apple的比讚表情符號外型較為卡通化、氣泡狀，但Cub Club的比讚表情符號則較為扁平；許多Cub Club的表情符號有陰影，而Apple的則無；儘管Cub Club和Apple都選擇了由深到淺的膚色色調，但Apple與Cub Club實際使用的顏色仍有差異等等，此等差異均足以讓Apple的表情符號超出Cub Club表情符號受保護的表達範圍。最終法院便駁回了Cub Club的起訴。

三、台灣實務之相似見解

從上述美國的案例，可知美國法院實務上細分著作權之侵權比對標準，亦即將美國法院認為著作權法所保護的表達，可再區分為保護範圍較廣的表達、以及保護範圍較窄的表達，若屬於前者，則著作權的侵權判斷則採用「實質近似」的判斷標準；若屬後者，則侵權判斷則必須「幾乎完全相同」才會構成著作權侵權。

台灣法院其實也有類似美國法院操作模式，以智慧財產及商業法院107年度民著訴字第86號民事判決為例，該案中，原告起訴主張被告所販售的「光明燈」侵害原告「旺來瓶」美術著作，而原告「旺來瓶」美術著作係參考自然界鳳梨的外型所繪製，法院認為著作權對於創作性只要求「具有最低限度的個別性，足以與其他創作區別」即可，故表示「既然著作權法對於創作程度的要求很低，不同的人同樣以自然界存在的物體作為創作素材，都可能存在不同形式的表達，那就不能說以自然界物體為素材的創作，就沒有創作性，無法享有著作權保障。只是相較於完全憑空創作原本不存在於自然界形體的著作，以自然界物體為素材的創作，其著作權保護範圍較小，素材本身原有的樣態部分，並不受著作權保護，著作權保護的範圍僅及於將自然界物體轉化呈現時有別於原始素材的整體感覺及細部表現的部分，或者以仿真為創作訴求時，其仿真的手法、筆觸、整體質感等元素。」換言之，法院認為原告本件著作雖可受著作權保護，但由於是以自然界的鳳梨作為素材加以轉化的創作，故其著作權的保護範圍較小。

前開認定，將影響的是後續侵權判斷的標準差異，本件台灣法院的判決即謂「比對如本判決附件的系爭著作與系爭商品實物可知，系爭著作與系爭商品實物，都呈現鳳梨身中廣、頭尾收束較窄，但鳳梨頭又向上發散較廣的型態，鳳梨身表面則有方塊狀的鱗紋，每一方塊內則有星芒狀的呈現。不過，以上所呈現系爭著作與系爭商品的整體感覺，經對比鳳梨實物照片，其實都約略有相同呈現(鳳梨實物的星芒狀比較不明顯)，也就是這並不是有別於原始素材的整體感，根據本判決前面的說明，這些呈現都不屬於著作權保障的範圍」、「再進一步進行細部表現比對，系爭著作與系爭商品實物兩者在：以半月型相連所呈現的鳳梨頭頂部、鳳梨頭所呈現的鳳梨葉狀態，可以說都頗為近似；但系爭著作在鳳梨身中間有大大呈現的『旺來』兩字，並將其周圍的方塊鱗紋抹平處理，以及鳳梨身下端的方塊鱗紋抹平後另以垂直線條取代，這些都是系爭商品實物所沒有的視覺感受呈現。另外，在系爭著作的底部是呈現完全平坦狀，但系爭商品實品的底部，則另有八卦圖(本判決附件未呈現)，兩者也有所不同。從以上細部表現總結而言，大致上可以感受到兩者在表達上還是有所不同」。

本件台灣判決的結論雖謂「系爭著作與系爭商品實物在整體感覺上雖然有相同呈現，但這些呈現都是自然界的鳳梨原本就有的樣態，應不屬於著作權保障範圍；在細部表現的總體呈現上，兩者的表達還是有所不同。因此，應認為兩者並不構成表達上的實質近似，應認為系爭商品並沒有侵害系爭著作的著作權」，然而，法院實際上則是將不受著作權保護的表達部分予以剔除，以剩下受著作權保護之表達元素來作侵權比對，其所比對的標準雖然沒有如美國法院直接指明判斷標準的不同，即保護範圍較大的著作，可採用「實質近似」判斷；保護範圍較小的著作，則採用「幾乎完全相同」的判斷，惟仍隱含同樣的意涵在實際的判決內容中。詳言之，台灣法院表面上雖仍以「實質近似」來作侵權比對，但實際上已有操作美國法院針對著作權保護範圍較窄的著作所採用的「幾乎完全相同」的判斷法則。

四、代結論

關於表情符號的著作權保護若欲以台灣著作權法的概念來認定，可能會落入著作權法第9條所稱「下列各款不得為著作權之標的︰三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。」的規範之中，認為表情符號為「通用之符號」而不受著作權法保護，因此就表情符號是否可受著作權法保護，仍應視其是否已成為「通用之符號」而定，若以前述Cub Club之表情符號而言，在台灣法下或尚有討論是否受著作權法保護的空間。

在肯認Cub Club的表情符號可受著作權法保護的前提下，由於其係依照人類的手或身體器官描繪，如同前引台灣判決，以此類素材描繪所轉化的創作，其著作權保護的範圍會較小。此將與前引美國法院的見解相似，惟美國法院更細緻化區分了思想與表達的界線，即Cub Club五種膚色的表情符號為其對於「種族多元化表情符號概念」的表達，進一步論述，由於此種概念的表達方式有限，故該表達所受著作權法保護的範圍較小。由此也可知悉，就算創作得受著作權法保護，仍有保護範圍寬窄的差異存在。

進一步討論到侵權判斷時，前述認定的著作權範圍寬窄即對於侵權的判斷標準有連動影響，在台灣著作權的侵權認定一般而言係以「接觸」、「實質近似」二判斷因素為斷，此可參照最高法院81年度台上字第3063號民事判決：「認定抄襲之要件有二，即(一)接觸，(二)實質相似。主張他人之著作係抄襲其著作者，應舉證證明該他人曾接觸被抄襲之著作，構成二著作實質相似。」在實際操作上，雖有此二要件，但若可以確認侵權方有高度的「接觸」可能性，則實質近似的判斷則會相對放寬，反之，若主張侵權方無法舉證侵權方有接觸可能性，則實質近似的判斷則會趨嚴。

有關「接觸」與「實質近似」的互動關係，可參照智慧財產及商業法院104年度民著上易字第15號民事判決的見解：「著作是否非法重製之判斷上，之所以會有『接觸』之要件，主要即係因著作權人與被控侵權人通常並不相識，於舉證責任之分配上，在二著作已近似之情形下，如何要求著作權人證明被控侵權人侵權，因此須配合有無『合理接觸』之可能，作為判斷之標準。故在『接觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則著作權人或檢察官應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。故除非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要。職是，凡依社會通常情況，被控侵權人有『合理之機會』或『合理之可能性』閱讀或聽聞原告之著作，即足構成接觸，並非以須能證明被控侵權人直接閱讀為限。倘若被控侵權人及著作權人之著作『明顯近似』，足以合理排除被控侵權人有獨立創作之可能性時，則不必有其他接觸之證據，已足可推定被控侵權人曾接觸著作權人之著作，著作權人不必另行舉證」。

在前述Cub Club的案例中，Apple確實有「接觸」Cub Club著作，且Apple的接觸甚至是Cub Club提供檔案給Apple的程度，若依照台灣法院的判斷標準，若有實質接觸，在判斷實質近似的標準似乎可以放寬，然而該案美國法院的見解顯非如此，此仍係因Cub Club表情符號的著作權保護範圍較小所致。如同本文前述，台灣法院雖未明確提出如美國法院就著作權保護範圍較小的著作應以「幾乎完全相同」的標準來判斷，實際在操作上已帶有同樣的色彩在內。

由於著作權保護的寬窄，將影響後續著作權侵權認定的判斷，故在訴訟攻防上，界定著作權保護範圍的寬窄乙事，將會成為訴訟雙方當事人的攻防重點之一。本文謹以上述Cub Club之案件為例，期能供各界參考，未來並可多加觀察台灣法院面對此類著作權保護範圍較小的創作，於侵權判斷上是否會有更進一步細緻化的判斷方式。

  1.

Cub Club Investment, LLC v. Apple, Inc., Case No. 6:20-cv-00856, Complaint for Copyright Infringement, Sep 18, 2020, p.2-3.

  2.

Cub Club Investment, LLC v. Apple, Inc., Case No. 3:21-cv-06948, Renewed Motion and Renewed Motion to Dismiss, Sep 29, 2021, p. 4.

  3.

Id.

  4.

Id., p. 4-5.

  5.

Id., p. 5.

  6.

Cub Club Investment, LLC v. Apple, Inc., Case No. 6:20-cv-00856, Complaint for Copyright Infringement, Sep 18, 2020, p.12.

  7.

Id.

  8.

Id., p.13.

  9.

Id., p.15.

10.

Cub Club Investment, LLC v. Apple, Inc., Case No. 21-cv-06948-VC, Order Granting Motion to Dismiss, Feb 16, 2022.